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Afinando la puntería Contra la ley de caducidad Por Oscar Sarlo *

publicado a la‎(s)‎ 6 mar. 2011 14:51 por Semanario Voces



En anteriores instancias hemos venido analizando distintas cuestiones suscitadas por la llamada “Ley de Caducidad” (LC) o “Ley de Impunidad”, y aportando ideas que provee la teoría del derecho.

 

Identificando el problema

Cuando vemos a políticos y politólogos obsesionados con los argumentos jurídicos, lo primero que cabría recordar es que no estamos ante un problema jurídico-constitucional, o no sólo, o ni siquiera básicamente. A nuestro juicio, la LC plantea un problema básicamente político, que indudablemente, debe considerar aspectos jurídico-institucionales. Es bueno partir de esta premisa, para no creerse que se trata de un asunto que pueda tener una solución jurídica perfecta, y por consiguiente, toda discusión demasiado preciosista que pretenda justificarse en “lo que dice la constitución” está mal rumbeada. Y ello por la sencilla razón que cuando uno se mete en el barro no puede pretender salir caminando con las suelas limpias… Y en nuestro país es obvio que “la salida” a través de la LC se hizo por el barro, fuera del marco constitucional, sin un consenso político claro, y por lo tanto adoleció de una gran endebléz institucional. Para peor, nadie podía prever que cambiarían dogmas hasta entonces indiscutibles, como la soberanía nacional en el ámbito internacional, y la soberanía popular en el ámbito nacional.

Por otra parte, esa “salida” sólo fue legitimada sólo tácitamente por las elecciones de 1984 celebradas con graves restricciones (candidatos proscritos), y los partidos políticos nunca se animaron a fundar una nueva institucionalidad, cumpliendo con la convocatoria de una Asamblea Constituyente seis meses después pactada en el Acto Institucional nº 19.  

Pero así están las cosas, y más de 20 años después, seguimos casi en el mismo lugar, o quizás peor, porque la malhadada LC, renga y todo, ha tenido el gusto de que la sacaran a bailar todos los pretendientes, con lo cual la fulana bien podría desplomarse en una silla, cansada, exclamando “que me quiten lo bailado…”.

Sin embargo, la pausa impuesta por algunos legisladores del Frente Amplio, muy pocos, hizo sonar la cuerda de las dudas más graves que tiene la mayoría, logró volver a instaurar un ámbito de análisis.

 

Replanteando la solución

Parece también que empiezan a abrirse nuevas alternativas, como la planteada por el Vicepresidente Astori, que apunta en una dirección interesante. Éste plantea que se apruebe la derogación de la ley de caducidad, buscando que sea por la mayoría más amplia posible. Esto significa: conseguir algunos votos nacionalistas, y del Partido Independiente, al menos. Tal cosa no es impensable, si recordamos que el Diputado Cardoso había presentado un proyecto en tal sentido, durante la anterior legislatura.

Esta solución resuelve lo principal: eliminar del universo de disposiciones aplicables para el futuro, una ley ignominiosa las actuales generaciones, y que será incomprensible como legado para las futuras generaciones. Es también un gesto internacional relevante.

Pero quedan otros problemas pendientes, y que tienen que ver con esa zona imprecisa, que abarca el período en que la ley de caducidad se aplicó o sirvió para justificar la denegación de justicia de quienes tenían derecho a ella.

Es para esta franja de problemas que se nos ocurre introducir una distinción teóricamente indiscutible, y que si bien entre nosotros no ha sido de uso frecuente, puede invocarse con fundamento.

 

Cuestión de validez y cuestión de aplicabilidad de las leyes

En efecto, en el análisis de las normas jurídicas cabe distinguir problemas de validez, problemas de vigencia, problemas de aplicabilidad, pues son teóricamente independientes.

a) Una ley se considera válida, cuando ha sido dictada conforme al procedimiento establecido en la constitución. La validez de una ley puede resultar afectada desde su nacimiento cuando se la anula (efecto retroactivo) o sólo para el futuro cuando se la deroga (efecto para el futuro).

b) Cuestión diferente es la vigencia o efectividad. Puede suceder que esa ley válida nunca anulada ni derogada, carezca -por razones culturales, políticas o morales- de aplicación práctica. Ejemplos: el abandono colectivo de tareas por los funcionarios públicos, el aborto en ciertos casos, el abandono del hogar por las hijas menores de 30 años sin autorización del padre (antes de 1995), la ausencia del juez en la audiencia de testigos bajo el viejo CPC, etc. Todas estas conductas han sido prohibidas por el derecho escrito, pero han caído en un desuso que las vuelven prácticamente inexistentes, porque es casi imposible que un juez llegue a aplicarlas.

c) Y otra cosa es la aplicabilidad de la ley, que se distingue nítidamente cuando se faculta al Poder Judicial a ejercer el control de aplicabilidad de las leyes. Tal acontece con nuestra constitución, que admite que la Suprema Corte pueda declarar inaplicable una ley para el caso concreto, pero no le confiere la facultad de anular leyes inconstitucionales (como en Europa).

Esto nos conduce a ver la relevancia de la distinción entre existencia y aplicabilidad, o en otros términos, la distinción -siguiendo a Stephen Munzer-  entre “el período durante el cual una norma es válida” (determinado por los criterios de validez) y el período “para el cual una norma es válida” (determinado por criterios de aplicabilidad) que no tienen porqué coincidir, como cuando la constitución o los principios legales imponen la ultractividad de la ley penal más benigna, o los derechos adquiridos. Pero, precisamente, porque esa ultraactividad de las leyes está sujeta a reglas superiores, puede ser objeto de control por parte de la Suprema Corte de Justicia, que es el órgano encargado de tal control.

 

¿Puede declararse inaplicable una ley derogada?

No conozco fallos de nuestra Suprema Corte al respecto, pero si la Corte asumiera plenamente su cometido de controlar la “aplicabilidad” de las leyes, entonces no podría caber ninguna duda que puede hacerlo.

Por otra parte, ésta es la solución que se ha venido imponiendo en otros países que consagran el control de aplicabilidad, como por ejemplo Colombia cuyo Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que (…)la derogatoria de la norma enjuiciada no impide a la Corte volver sobre su contenido normativo (..) cuando a pesar de su separación del ordenamiento jurídico continúa produciendo efectos hacia el futuro” (sentencia C-896/09 de 2-12- 2009).

El Tribunal Constitucional español también ha reiterado que para excluir toda aplicación posterior de la disposición legal controvertida, privándola así del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar útil -conveniente- su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada” (TC SS 196/1997, de 13 Nov., FJ 2; y 233/1999, de 16 Dic., FJ 3; en el mismo sentido, TC S 199/1987, de 16 Dic., FJ 3).

Inclusive, algunas normas constitucionales han consagrado expresamente esta solución. Por ejemplo la Constitución de la ex-Yugoslavia de 1974 faculta al El Tribunal de Garantías Constitucionales para “enjuiciar la constitucionalidad de las leyes y actos generales (…) cuya vigencia haya cesado, si no hubiere pasado más de un año desde la cesación de la vigencia hasta el inicio del procedimiento” (art. 375).

También la reciente reforma constitucional del control de constitucionalidad chileno (2005) introduce como recurso independiente, el control conducente a la “inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.” (art. 93) , entendiéndose que tal precepto legal aplicable, puede haber sido derogado, pero resultar aplicable por cualquier circunstancia. Aquí lo que importa es garantizar a los ciudadanos que no se les aplique disposiciones que coliden con la constitución.

 

Una solución combinada

De acuerdo con esta distinción técnica (entre validez y aplicabilidad), la solución para el problema que plantea la LC podría operar en dos instancias: 1º)el parlamento cumpliría con derogar a LC, anulando los efectos para el futuro. 2º) para los casos pasados, los interesados podrían ocurrir ante la SCJ para que declare inaplicable la LC, en virtud de las razones que la misma Corte ya ha expresado con meridiana claridad, tal como lo ha sugerido, entre otros, el Prof. José Korzeniak. De esta manera, la Corte podría evitar –de juzgarlo pertinente- la ultractividad de la LC, esto es, evitaría que la LC siguiera teniendo efectos para el futuro.

Esta solución, tendría la virtud de que cada poder del Estado actuaría dentro de sus competencias naturales. No estoy sosteniendo que el Parlamento no pueda anular una ley, pero como ello sería a su vez cuestionable si lesiona derechos adquiridos, es mejor evitar la solución.

Desde luego, creemos que es una solución más sólida que la llamada “ley interpretativa”, la cual no encuentra sustento dentro del marco constitucional. En efecto, es obvio que el Parlamento tiene competencia para interpretar disposiciones legislativas que él ha sancionado, esto es aclarar lo que quiso decir (no hay norma que lo disponga, pero está implícito). También es indiscutible que puede interpretar la constitución (art. 85-20º). Pero lo que no tiene sentido es que interprete, ya no el texto de una ley anterior, sino lo que se hizo al sancionarla, por ejemplo declarando que al sancionar una ley, se violó la constitución: este tipo de juzgamiento histórico, sólo lo puede hacer el sistema judicial. Es decir, el Parlamento puede aclarar sus disposiciones, porque eso es legislar, pero no puede ponerse a interpretar hechos pasados, como si fuera un comentarista de fútbol, de manera testimonial, sin cumplir con su cometido de sancionar leyes. Si el Parlamento (su mayoría) llegase a la convicción de que la LC fue sancionada viciosamente, pues sólo tiene que derogarla o –en caso de querer asumir los riesgos políticos que ello implica- anularla. En el mismo absurdo había incurrido la LC al “intepretar” la lógica de los hechos como fuente de la amnistía. Esa interpretación no entra en ninguna de las competencias del parlamento, y constituyó lisa y llanamente un apartamiento de la constitución. No sería bueno que el parlamento ahora dictase un nuevo acto fuera de la constitución, sumando más arbitrariedades.

Es cierto –ya lo hemos dicho- ninguna solución será jurídicamente pura, ni políticamente aséptica; pero por ello mismo, sería bueno que se eligieran aquellas soluciones que cuenten con el máximo posible de apoyo político, y el mínimo posible de objeciones jurídicas. Esa es la responsabilidad que tienen los políticos en la actualidad, y a lo cual los juristas tenemos también la responsabilidad de aportar soluciones.

 

* Catedrático de Filosofía y Teoría del Derecho (UDELAR).

 



 


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